Das grandes ás pequenas empresas que já passaram, ou estão passando, por uma crise financeira em decorrência da variação negativa do mercado brasileiro nos últimos anos, praticamente todas devem ter algum tipo de problema com o Fisco, seja ele municipal, estadual ou federal.

Não obstante a alta carga tributária instituída no país, que de per si já gera uma grande dificuldade de gerenciamento das empresas nacionais, uma das primeiras saídas utilizadas pelos gestores quando entram em dificuldades financeiras é justamente parar de pagar os tributos para conseguir dar conta da folha de pagamento, dos empréstimos nos bancos e do pagamento aos fornecedores, entre tantos outros custos operacionais, sem os quais as empresas não teriam condições de funcionar.

Contudo, tal estratégia não passa de medida paliativa, que se não for sanada de formas rápida e satisfatória fará com que a empresa quebre de vez, além de a cobrança dos tributos ser redirecionada contra o patrimônio dos sócios. Existem, todavia, alguns “poréns” entre a falência da empresa e o redirecionamento da dívida aos sócios, dentre eles o próprio patrimônio da empresa.

E é justamente neste ponto que se pretende discutir a confiscatoriedade produzida a partir do incidente de desconsideração da personalidade jurídica previsto no artigo 134 do Novo Código de Processo Civil, que inovou o ordenamento jurídico pátrio ao criar a possibilidade de desconsiderar a personalidade jurídica, de forma incidental, em qualquer fase do processo, ao mesmo tempo que gerou dúvidas quanto ao seu procedimento.

Em recente decisão proferida pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), nos autos de Recurso Especial n° 1729554, foi dado provimento á pretensão de reforma da decisão proferida em incidente de desconsideração da personalidade jurídica, a qual entendeu que haveria necessidade de comprovação de inexistência de bens da empresa devedora, para possibilitar a instauração do referido incidente processual.

Ao reformar a referida decisão, o STJ entendeu que a desconsideração da personalidade jurídica pode ser decretada mesmo nos casos em que não for comprovada a inexistência de bens do devedor, sendo, contudo, necessário confirmar o desvio de finalidade ou a confusão patrimonial, o qual caracterizaria o abuso na utilização da personalidade jurídica, não podendo ser obstado, liminarmente, a instauração do incidente sob o argumento de não ter sido demonstrada a insuficiência dos bens da empresa devedora.

À luz da mencionada decisão do STJ, ponto sensível a ser considerado é justamente o critério da desnecessidade de comprovação da insuficiência dos bens da empresa devedora para a desconsideração da personalidade jurídica.

Enquanto permanecer a imposição dos critérios de desvio de finalidade ou a confusão patrimonial obstar a desconsideração da personalidade jurídica, o Fisco tem reiteradamente conseguido desconsiderar a personalidade jurídica de empresas sob o argumento de que não há patrimônio suficiente para saldar as dívidas tributárias, ou que as empresas foram irregularmente encerradas, ou ainda sob o fundamento da existência de grupo econômico.

Caso os tribunais passem a adotar entendimento expressado pelo STJ, o que é de se esperar, é evidente que o Fisco também se utilizará do mesmo entendimento para “encurtar” a distância entre a propositura de execução fiscal e a desconsideração  da personalidade jurídica de empresas, redirecionando aos sócios, a fim de se valer do patrimônio destes para saldar as dívidas tributárias daquelas, fazendo cair por terra a separação existente entre a personalidade jurídica das empresas e a personalidade dos sócios, passando a aplicar o confisco na esfera judicial.

O confisco, nas palavras de Leandro Paulsen (2007, p. 220), nada mais é do que “a tomada compulsória da propriedade privada pelo Estado, sem indenização”.

“Nesse sentido, a desconsideração da personalidade jurídica sem a exaustão dos meios aos quais dispõe a empresa para saudar suas dívidas leva ao confisco dos bens dos sócios por meio da máquina judiciária.

Sendo o princípio da não confiscatoriedade um princípio derivado do princípio da capacidade contributiva, como bem salientou Roque Carazza (2004, p. 89), a imposição aos sócios de arcarem com a dívida da empresa passa ao largo da consideração da capacidade contributiva de cada sócio frente ao que, em geral, as empresas possuem de capital, imobilizado ou não.

Ainda que bem salientado pelo ilustre relator do Recurso Especial n° 1729554, ministro Luis Felipe Salomão, que “os requisitos de consideração variarão de acordo com a natureza da causa, devendo ser apurados nos termos da legislação própria”, fato é que algumas procuradorias já vêm tentando se utilizar do novo incidente para agilizar o processo executivo fiscal.

Assim, ainda que ressalvas tenham sido feitas pelo emérito relator, a lacuna que poderá ser gerada por esta jurisprudência acarretará um aumento sensível nos incidentes processuais nos processos executivos, bem como possíveis expropriações indevidas do patrimônio dos sócios, os quais haverão de regressar em face dos demais sócios para tentar reaver parte de seu patrimônio.

 

REFERÊNCIAS

CARAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário, 19. Ed., São Paulo: Malheiros, 2004.

PAULSEN, Leandro. Direito Tributário, Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.

STJ. Desconsideração da personalidade jurídica não exige prova de inexistência de bens do devedor. Brasília: STJ, 2018, Disponível em: http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/Comunica%C3%A7%C3%A3o/noticias/Not%C3%ADcias/Desconsidera%C3%A7%C3%A3o-da-personalidade-jur%C3%ADdica-n%C3%A3o-exige-prova-de-inexist%C3%AAncia-de-bens-do-devedor. Acesso em: 15 maio 2018.